Какой вид договора заключить при поставках программного обеспечения. ПО это товар или услуга?
Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ) регулирует, отношения, касающиеся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются:
О том, что Закон распространяет свое действие на отношения по распоряжению интеллектуальной собственностью, к которой относится и программное обеспечение, прямого указания нет. Отношения по вопросу распоряжения интеллектуальной собственностью, регулируемые ч.4 ГК РФ, – это самостоятельный вид гражданско-правовых отношений. Это не поставка товара, не выполнение работ и не оказание услуг. Распоряжение интеллектуальной собственностью происходит в специально установленных законом формах:
В связи с этим нет однозначного понимания, как применять 44-ФЗ в отношении интеллектуальной собственности, а именно:
Одним из документов заявки на аукцион является согласие участника с техническим заданием. В зависимости от предмета закупки (услуга или товар) форма заявки участника может меняться.
При подаче заявки на аукцион, предметом которого являются «услуги», Участник должен приложить свое согласие на выполнение таких услуг, а при подаче заявки на поставку товара – дополнительно указать страну происхождения товара. Причем, необходимо прописывать наименование страны происхождения товара ещё и тогда, когда товар (или материал, о котором упоминается в аукционной документации) используется при выполнении работ или оказании услуг.
Отметим, что контролирующие органы нередко относят лицензионные договоры в целях применения положений Закона №44-ФЗ к договорам об оказании услуг (смотрите, например, решение УФАС по РТ от 14.05.2014 №97-кз/2014 в отношении Государственного комитета РТ по закупкам – ГАРАНТ.РУ).
Однако, часто встречаются случаи отклонения заявок в виду не указания Участником на страну происхождения товара. Последующие обращения в ФАС и жалобы на конкурсную комиссию не всегда могут обернуться для вас положительным исходом, также стоит обратить внимание, что это длительная процедура.
Со своей стороны, рекомендую в случае, если поставляется программное обеспечение или оказываются услуги, при которых используется какое-либо программное обеспечение (далее ПО), указывать страну происхождения товара. Так сказать – перестраховаться.
Суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самих компьютерных программ в коробочном или электронном виде, а в приобретении лицензии – дающей его владельцу право использования результатов интеллектуальной деятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком). Заключение лицензионного договора по предоставлению права использования ПО является необходимым условием для всех пользователей программного обеспечения любых вендоров (см. подробнее Постановление по делу № А65-3927/2015 от 28.09.2015. 11-й ААС).
Практика показывает, что не все контракты являются лицензионными, они по своей сути шаблонные и описывают основные договорённости между исполнителем и заказчиком – предмет, сроки выполнения работ, стоимость, пени, санкции и пр. Объем передаваемых прав, территориальное действие, срок, а также права и обязанности сторон в отношении интеллектуальной собственности обычно в контракте не содержатся.
Выходом из этой ситуации является заключение лицензионного соглашения, которое дополнит договоренности в виде приложения к государственному контракту. Также допускается заключение так называемого договора присоединения. Его особенностью является то, что условия договора находятся на приобретаемом экземпляре программы либо на упаковке этого экземпляра. В свою очередь согласие пользователя на заключение договора наступает в момент начала использования этой программы (п.3 ст.1286 ГК РФ).
Елена Иванова 29 июля 2016 г. 13:10Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ) регулирует, отношения, касающиеся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются:
● поставка товара;
● выполнение работы;
● оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества).
О том, что Закон распространяет свое действие на отношения по распоряжению интеллектуальной собственностью, к которой относится и программное обеспечение , прямого указания нет. Отношения по вопросу распоряжения интеллектуальной собственностью, регулируемые ч.4 ГК РФ, - это самостоятельный вид гражданско-правовых отношений. Это не поставка товара, не выполнение работ и не оказание услуг. Распоряжение интеллектуальной собственностью происходит в специально установленных законом формах:
● договор об отчуждении исключительного права - ст. 1234 ГК РФ;
● лицензионный договор - ст. 1235 ГК РФ.
В связи с этим нет однозначного понимания, как применять 44-ФЗ в отношении интеллектуальной собственности, а именно:
● при подготовке заявки на тендер;
● при заключении государственных контрактов.
Одним из документов заявки на аукцион является согласие участника с техническим заданием. В зависимости от предмета закупки (услуга или товар) форма заявки участника может меняться.
При подаче заявки на аукцион, предметом которого являются «услуги», Участник должен приложить свое согласие на выполнение таких услуг, а при подаче заявки на поставку товара - дополнительно указать страну происхождения товара. Причем, необходимо прописывать наименование страны происхождения товара ещё и тогда, когда товар (или материал, о котором упоминается в аукционной документации) используется при выполнении работ или оказании услуг.
Отметим, что контролирующие органы нередко относят лицензионные договоры в целях применения положений Закона №44-ФЗ к договорам об оказании услуг (смотрите, например, решение УФАС по РТ от 14.05.2014 №97-кз/2014 в отношении Государственного комитета РТ по закупкам - ГАРАНТ.РУ).
Однако, часто встречаются случаи отклонения заявок в виду не указания Участником на страну происхождения товара . Последующие обращения в ФАС и жалобы на конкурсную комиссию не всегда могут обернуться для вас положительным исходом, также стоит обратить внимание, что это длительная процедура.
Со своей стороны, рекомендую в случае, если поставляется программное обеспечение или оказываются услуги, при которых используется какое-либо программное обеспечение (далее ПО), указывать страну происхождения товара. Так сказать - перестраховаться.
Суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самих компьютерных программ в коробочном или электронном виде, а в приобретении лицензии - дающей его владельцу право использования результатов интеллектуальной деятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком). Заключение лицензионного договора по предоставлению права использования ПО является необходимым условием для всех пользователей программного обеспечения любых вендоров (см. подробнее Постановление по делу № А65-3927/2015 от 28.09.2015. 11-й ААС).
Практика показывает, что не все контракты являются лицензионными, они по своей сути шаблонные и описывают основные договорённости между исполнителем и заказчиком - предмет, сроки выполнения работ, стоимость, пени, санкции и пр. Объем передаваемых прав, территориальное действие, срок, а также права и обязанности сторон в отношении интеллектуальной собственности обычно в контракте не содержатся.
В 2015 году было принято Постановление Правительства № 1236. С этого времени заказчикам запретили закупать иностранное ПО при наличии российского аналога. При этом потребность в зарубежных программах нужно аргументировать. Тогда же был создан реестр российского программного обеспечения. В 2018 году правила закупки ПО изменились. О них поговорим далее.
Заказчики по-прежнему имеют право закупать зарубежные программы только в двух случаях:
Новые правила закупки российского программного обеспечения по 44 фз в 2018 году установило от 20 декабря 2017 г. № 1594. В частности, разрешено закупать ПО из стран-членов Евразийского экономического союза. В будущем планируется создать для него отдельный реестр. Заниматься его формированием поручили Минкомсвязи.
Если заказчик решит закупить ПО из евразийского реестра, ему не нужно обосновывать, почему не выбрана российская программа. Также существует возможность заменять позиции из двух списков.
В новом нормативно-правовом акте отдельно прописали, что именно входит в понятие ПО для госнужд:
Чтобы ПО попало в евразийский список, исключительное право на него должно принадлежать:
Порядок внесения данных в этот список такой же, как и в российский реестр программного обеспечения по 44-ФЗ. Нужна заявка с подтверждающими документами.
В постановлении Правительства №1236 не содержится требование о том, что ПО обязательно должно находиться в российском реестре программного обеспечения по 44-ФЗ для того, чтобы считаться произведенным на территории РФ. Согласно сложившейся административной практике отсутствие ПО в этом списке не является основанием для отклонения заявок поставщиков, указавших страну происхождения - Россия.
Пример: закупка компьютера с установленной программой
Константин Эделев ,Заказчик покупал компьютер с установленной программой. В извещении и документации установил условия допуска для иностранной радиоэлектронной продукции, а запрет на иностранное ПО не прописал. УФАС посчитало это нарушением. Заказчик обжаловал решение антимонопольного органа в суде. Представитель заказчика пояснил, что закупал товар по коду ОКПД2 26.20.13.000 «Машины вычислительные», поэтому не установил ограничений на допуск программ.
Суд поддержал позицию УФАС, так как заказчик обязан покупать программу по отдельному коду ОКПД2 и установить запрет на допуск иностранного ПО либо обосновать, почему запрет установить невозможно (
Закупки программного обеспечения по 44-ФЗ имеют свои особенности. В частности, заказчики не могут закупать иностранное ПО при наличии российского аналога. Потребность именно в зарубежных программах необходимо объяснить. О правилах закупки российского ПО по 44-ФЗ в 2019 году расскажем в статье.
В 2015 году было принято Постановление Правительства № 1236. В нем установлен запрет на закупку программного обеспечения из иностранных государств. Он действует, если в реестре есть закупаемое ПО российского производства. Сам реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных размещен на сайте Минсвязи. Закупка иностранных программ по 44-ФЗ разрешена, если реестр не содержит аналога, соответствующего классу необходимого товара, или похожее ПО есть в российском реестре, но оно не отвечает потребностям заказчика.
В 2018 году правила закупки программного обеспечения 44-ФЗ изменились, когда вступило в силу постановление Правительства РФ от 20.12.2017 г. № 1594. Заказчикам разрешили закупать ПО из стран-членов Евразийского экономического союза. Также в нормативно-правовом акте прописали составные части понятия ПО для государственных нужд.
Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь . Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:
Во-первых, это поставка программ в электронном виде или на носителях информации, аренда программного обеспечения. Во-вторых, сюда входит техобслуживание оборудования и различной техники (установка программ на устройства). В-третьих, заказчики должны закупать в учетом запрета разработку ПО, услуги техподдержки, его обновления и т.д.
Чтобы найти интересующее ПО в реестре, выберите:
В результатах поиска вы увидите карточку организации, в которой можно найти название, класс ПО, сайт производителя, сведения об исключительном праве, данные о правообладателе, указание о соответствии программы российским законам. В 2018 году изменились требования к позициям из реестра. Обновление и управление ПО не должно быть из-за рубежа, а также не должно быть ограничений со стороны зарубежных государств, которые могут мешать распространению и использованию программ в РФ.
Также по новым правилам заявки на включение в реестр ПО рассматривают 20 дней вместо 10, установленных ранее. Участникам дают только 5 дней на уведомление о смене правообладателя. При этом уменьшился период внесения изменений в реестр ПО. Сейчас это 10 дней, ранее он мог доходить до месяца.
С 2018 года к причинам исключения из списка ПО добавились две: несвоевременное уведомление об изменившихся обстоятельствах и переход прав на программу лицу, которое не отвечает российскому законодательству.
Как выбрать программное обеспечение и не ошибиться с условиями допуска
На поставку антивируса пришло три заявки: под торговым знаком ESET NOD32, Dr.Web, Kaspersky. Кого должна отклонить аукционная комиссия и на каком основании – решение задачи читайте в статье.
Также из статьи вы узнаете:
☆ Почему сложно купить привычное программное обеспечение;
☆ В чем суть механизма запрета на закупку иностранного ПО;
☆ Как применять запрет на закупку иностранного ПО и как его обойти;
☆ Какие три ошибки в закупках ПО чаще всего допускают заказчики.
На закупку российских программ по 44-ФЗ, информации о которых нет в реестре, запрет на поставку иностранного ПО не распространяется. Но не исключено, что свои права заказчику придется отстаивать через суд. Проблема в том, что обоснование закупки российского программного обеспечения не будет содержать упоминания о наличии программы в реестре. А само по себе отнесение ПО к российскому придется дополнительно подтверждать, ведь этот факт не может быть проверен по содержанию Реестра. Правообладатель такого ПО может участвовать в закупки, но, скорее всего, ему не будут предоставлены преференции, и нужно будет конкурировать с иностранными производителями на равных.
Существует заблуждение, что закупка программного обеспечения по 44-ФЗ у единственного поставщика может быть проведена в соответствии с пунктом 13 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ. Однако по этому пункту можно закупать лишь созданные произведения литературы и искусства. Закупку у едпоставщика можно провести, если стоимость ПО меньше 100 тыс. руб.
ОКПД2 для закупки программного обеспечения по 44-ФЗ зависит от предмета контракта. Если это поставка ПО, используйте код 62.01.29.000: оригиналы программного обеспечения прочие. Если закупается лицензия, берите код 58.29.50: услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное ПО. Отдельный ОКПД2 существует для установки ПО, это код 62.09.20.120 - услуги по установке ПО. Определить точный ОКПД2 поможет онлайн сервис
Закупка программного обеспечения по 223-ФЗ в 2019 году проводится по следующим правилам:
Закупки российского программного обеспечения по 223-ФЗ находятся в приоритете, установленном постановлением Правительства РФ от 16.09.2016 № 925. Согласно данному документу:
Приоритет не предоставляется в следующих случаях:
С 1 июля 2018 года по 1 января 2019 года у заказчиков переходный период – разрешено проводить и электронные, и бумажные процедуры. С 2019 года конкурсы, аукционы, котировки и запросы предложений на бумаге запретят, кроме восьми исключений.
Читайте, какие закупки проводить на ЭТП, как выбрать площадку и получить электронную подпись, по каким правилам заключать контракты в переходный период и после.
С 1 января 2016 года действует запрет на допуск программного обеспечения (далее – ПО) и прав на него, происходящего из иностранных государств.
Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь . Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:
Запрет на допуск ПО иностранного происхождения установлен постановлением Правительства РФ № 1236 (далее – Постановление № 1236).
Запрет на допуск при закупках устанавливается на:
Запрет на допуск устанавливается независимо от:
Ситуация: нужно ли устанавливать запрет на допуск при закупке исключительных и неисключительных прав на ПО
Заказчик, при закупке исключительных и неисключительных прав на ПО устанавливает запрет на допуск ПО иностранного происхождения, за исключением случаев, когда запрет на допуск не устанавливается. Такой запрет устанавливается, в том числе и при продлении неисключительных прав на ПО.
Аналогичный вывод следует из решения Вологодского УФАС России от 3 марта 2016 года по делу № 5-2/25-16.
При планировании и подготовке извещения, документации заказчик определяет, имеется ли в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр) ПО российского происхождения, соответствующее тому же классу ПО, что и планируемое к закупке.
Если в реестре отсутствуют сведения о ПО, соответствующем тому же классу, что и ПО, планируемое к закупке, то заказчик не устанавливает запрет на допуск ПО иностранного происхождения. Также не устанавливается запрет, если сведения о ПО такого класса включены в реестр, но по своим функциональным, техническим или эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке ПО.
Кроме того, такой запрет не устанавливается, если закупается ПО или права на него:
Во всех остальных случаях заказчик обязан установить запрет на допуск ПО иностранного происхождения.
В случае, когда заказчик не устанавливает запрет, он готовит обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск ПО иностранного происхождения.
Обоснование невозможности соблюдения запрета утверждается заказчиком по состоянию на день размещения извещения об осуществлении закупки. Такое обоснование размещается в ЕИС одновременно с размещением извещения.
Порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск ПО иностранного происхождения утвержден Постановлением № 1236.
Ситуация: необходимо ли размещать в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск ПО, происходящего из иностранных государств, по контрактам, заключенным в соответствии с п. 4 ч. 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ
Информация по контрактам, заключенным в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ не размещается в ЕИС.
Если данный случай относится к исключениям из Постановления № 1236, то заказчику необходимо подготовить обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск ПО, происходящего из иностранных государств и хранить такое обоснование вместе с контрактом и иными документами о такой закупке.
При закупке ПО российского происхождения, заказчик также устанавливает запрет на допуск ПО, происходящего из иностранных государств, за исключением случаев, когда запрет на допуск не устанавливается.
В таких случаях заказчик подготавливает обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств в соответствии с Порядком.
Ситуация: должно ли ПО российского происхождения обязательно содержаться в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных
Нет, не должно. Требования, о том, что ПО российского происхождения должно обязательно содержаться в едином реестре Постановлением № 1236 не установлено.
Таким образом, запрет на допуск ПО иностранного происхождения установлен постановлением Правительства РФ № 1236 (далее – Постановление № 1236). Постановление № 1236 устанавливает запрет на допуск отдельных видов работ (услуг) , что соответствует ч. 3 ст. 14 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с которой в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства РФ может быть установлен запрет на допуск работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.
Проведя краткий анализ Постановления № 1236, приходим к выводу, что оно не требует от участника электронного аукциона предоставления во второй части заявки каких-либо документов, подтверждающих «непринадлежность» предлагаемого им ПО к ПО иностранного происхождения.
Считаем, что в первой части заявки участнику достаточно указать страну происхождения товара. Но если в документации заказчик установил, что, при подаче заявок участник «дополнительно подтверждает», что предлагаемое им ПО Российского происхождения (например, декларацией), то целесообразно приложить такую декларацию.
После чего, при рассмотрении вторых частей заявок его «предложение» проверяется на предмет соответствия заявленным требованиям в техническом задании.
В контракте рекомендуем прописать, что закупаемое программное обеспечение должно быть российского происхождения и в случае выявления несоответствия такого ПО указанным требованиям, заказчик вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке.
«….Вместе с тем, в силу ч.3 ст. 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений. Порядок подготовки и размещения обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений в единой информационной системе, а также требования к его содержанию устанавливаются Правительством Российской Федерации. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.
П.2 Постановления № 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:
а) в реестре отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;
Согласно п.2 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Постановлением № 1236 обоснование подготавливается заказчиком при осуществлении закупки программного обеспечения в следующих случаях:
а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;
б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.
В силу п.6 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета размещение в единой информационной системе обоснования невозможности соблюдения запрета в сфере закупок осуществляется заказчиком одновременно с размещением извещения об осуществлении закупки.
Указанного обоснования невозможности соблюдения запрета в ЕИС не размещено, что является нарушением ч.3 ст. 14 Закона о контрактной системе….»
Необходимо устанавливать запрет по статье 14 Закона № 44-ФЗ.
Считаем, что в заявке участнику достаточно указать страну происхождения товара. Но если в документации заказчик установил, что, при подаче заявок участник «дополнительно подтверждает», что предлагаемое им ПО российского происхождения (например, декларацией), то, полагаем, целесообразно приложить такую декларацию.
В контракте рекомендуем указать, например: «…закупаемое программное обеспечение должно быть российского происхождения. При выявлении информации о том, что программное обеспечение не имеет российского происхождения, заказчик вправе отказать в приемке товара, а также вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке.».
